Os fins justificam os meios?

os limites constitucionais às cotas por orientação sexual e identidade de gênero

Resumo

O artigo analisa a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa baseadas em orientação sexual e identidade de gênero no ordenamento jurídico brasileiro. Partindo do marco paradigmático da Constituição Federal de 1988 e da consolidação da igualdade material, o estudo problematiza a transposição automática da ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 186 - que validou as cotas raciais no ensino superior - para o campo da diversidade sexual e de gênero. Sustenta-se que, embora a finalidade inclusiva dessas políticas seja constitucionalmente legítima, os meios adotados revelam-se inadequados e potencialmente inconstitucionais. Diferentemente do critério racial, socialmente identificável por marcadores fenotípicos, a orientação sexual e a identidade de gênero pertencem à esfera da intimidade e da autodeterminação pessoal, não sendo passíveis de verificação estatal sem violação de direitos fundamentais. Metodologicamente, o trabalho adota abordagem teórico-dogmática, com análise jurisprudencial, aplicação da teoria dos direitos fundamentais e da proporcionalidade, além de diálogo com a filosofia política e o direito internacional dos direitos humanos. Conclui-se que políticas afirmativas que condicionam o acesso a bens públicos à revelação ou validação administrativa de aspectos íntimos da identidade incorrem em desproporcionalidade e afrontam a dignidade da pessoa humana, a proteção de dados pessoais e a autodeterminação informativa, razão pela qual se mostram incompatíveis com a Constituição.